Pour répondre avec précision à cette question, il convient de prendre un exemple qui a fait jurisprudence. Un adjoint au maire peut-il cumuler cette fonction avec celle de directeur d'une association chargée de la musique municipale ? Trois dispositions différentes doivent être examinées afin de déterminer si l'une d'entre elles est susceptible de s'appliquer à une telle hypothèse.

Ces dispositions concernent :
- la notion d'agent salarié de la commune,
- la notion d'entrepreneur de services municipaux,
- l'application éventuelle de la gestion de fait.

1 - La nomination au regard de la notion d'agent des services municipaux.
L'article L. 231 du Code électoral prévoit dans son avant-dernier alinéa une incompatibilité à l'encontre des agents salariés de la commune. Mais la jurisprudence considère que n'est pas inéligible l'agent salarié d'une personne morale autre que la commune (CE 2 décembre 1977, Elections municipales de Lignères, Rec. p. 483).

Il n'est pas douteux qu'une association régulièrement déclarée a une personnalité morale distincte de celle de la commune qui, éventuellement, la subventionne. Par conséquent, les personnes employées par une association , fût-elle subventionnée par la commune, ne peuvent avoir la qualité d'agent salarié de cette commune.

2 - La nomination au regard de la notion d'entrepreneurs de services municipaux.
Cette notion découle de l'article L. 231-6° du Code électoral mais il a été jugé par le tribunal administratif de Nice qu'un maire, président ès qualité de diverses associations créées par la commune en vue de gérer le plus efficacement possible des services publics communaux de nature culturelle et touristique , qui sont financées essentiellement par des subventions municipales, ne possédant pas réellement d'autonomie par rapport à la commune, ne peut être regardé, à ce titre, comme un entrepreneur de services municipaux au sens de l'article L. 231-6° (TA, Nice, 21 juin 1989, El. Munic. De Nice, Gaz. Pal. 1989, I. 71).

Cette jurisprudence paraît pleinement transposable en l'espèce, ce qui conduit à conclure que l'article L. 231-6° du Code électoral ne s'oppose pas non plus au cumul. A supposer cependant que par un revirement de jurisprudence la solution contraire vienne à prévaloir, le préfet serait alors amené à prononcer la démission d'office de l'intéressé de son mandat et de ses fonctions d'adjoint, selon l'article L. 236 du Code électoral.

3 - Reste le problème d'une éventuelle gestion de fait dans l'hypothèse où un conseiller municipal viendrait à être nommé directeur de l'association municipale de musique et à cumuler pour une période plus ou moins longue son mandat avec son poste de directeur.

Il faut noter tout d'abord qu'il n'existe pas, en matière de gestion de fait, de dispositions semblables à celles qui valent en matière d'inéligibilités ou d'incompatibilités et qui jouent à la manière d'un couperet dès lors que le candidat à une élection ou le titulaire d'un mandat se trouvent exercer certaines fonctions limitativement définies.

Cependant, la notion de gestion de fait se caractérise par deux éléments cumulatifs :- des opérations portant sur des deniers publics, en particulier des subventions ;
- des opérations effectuées par une personne dépourvue d'habilitation comptable.

Les Chambres régionales des comptes ont appliqué ces deux critères dans de nombreux cas, entre autres :
- associations attributaires de subventions employées au versement illégal d'indemnités de fonction à des conseillers municipaux selon des règles établies par les autorités municipales ;
- association à caractère culturel ayant employé la plus grande partie des subventions qui lui étaient allouées à l'attribution, étrangère à son objet social, de nouvelles subventions à d'autres associations ;
- association de “ promotion ” municipale présidée par le maire, fonctionnant dans des conditions telles que les subventions qu'elle recevait apparaissaient comme un simple dépôt à la disposition de ce dernier, la délibération allouant l'une de ces subventions ayant d'ailleurs été annulée par le tribunal administratif ;
- association de fonctionnaires versant des primes illégales à des agents communaux .

On remarque dans tous ces exemples que la gestion de fait suppose l'existence d'une illégalité ou d'une irrégularité, voire d'une malversation. Tout dépend également des statuts de l'association et plus précisément de son degré d'autonomie par rapport à la mairie qui la subventionne : le risque de gestion de fait est en effet beaucoup plus grand lorsqu'une association n'est en réalité qu'une émanation de la mairie réalisée à seule fin de contourner les règles de la comptabilité publique ou de camoufler des opérations plus ou moins légales mais on peut tout aussi bien concevoir qu'une association subventionnée dispose d'une réelle autonomie, chaque cas étant en quelque sorte un cas d'espèce.

Quoi qu'il en soit, à supposer qu' un dirigeant d'association vienne à se trouver dans la situation de gestion de fait, on constate que les CRC évitent souvent de mettre en oeuvre la procédure qui conduit à la sanctionner, lorsque les comptables de fait mettent rapidement fin à la situation irrégulière et que l'absence de malversations peut être établie.

Il est donc permis de penser que le cumul d'un mandat électif et des fonctions de directeur d'une association de musique ne devrait pas avoir de conséquences fâcheuses, surtout si pendant la même période le directeur nouvellement nommé se limitait à la gestion des affaires courantes.

En revanche, il conviendra que le conseiller municipal s'abstienne de participer au sein du conseil à toute décision relative à l'association, surtout en matière financière, pour ne pas tomber sous le coup des dispositions réprimant la prise illégale d'intérêt.

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